Rekabet hukuku, genellikle Google, Facebook, Amazon gibi büyük şirketlerin başının belası gibi görünse de, rekabet kuralları aslında büyük ya da küçük tüm şirketler için hem riskler hem de fırsatlar taşıyor. Girişimlere mentörlük yapmaya başladığım son 1,5 yılda, start-up’ların rekabet kurallarını genel hatlarıyla da olsa bilmelerinin, onlar için ne kadar önemli olduğunu gördüm. Start-up’lar, hele ki pazardaki mevcut dengeleri değiştirebilme potansiyeline sahip inovatif bir fikir ortaya koyuyorlarsa, bunu kendi kurulu düzenleri için bir tehdit olarak algılayan büyük yerleşik şirketlerin hedefi haline kolayca gelebiliyorlar. Bu yazıda, start-up’ların, bir rekabet ihlali nedeniyle mağdur olmamak veya kendi davranışları nedeniyle ceza almamak için dikkat etmeleri gereken konulara kısaca bakacağız.
START-UP, REKABET İHLALİ NEDENİYLE NASIL MAĞDUR OLUR?
- Anlaşmalar ve Hakim Durum
Mentörlük sırasında en sık karşılaştığım soru şu oldu: “Pazardaki büyük oyunculardan X şirketi bizimle işbirliği yapmak istiyor. X şirketi ile yapacağımız bir anlaşma, elimizi kolumuzu bağlar mı?”
Start-up’lar, henüz yaşam döngülerinin başlarında bir yerlerde olduklarından, faaliyetlerini finanse edebilmek ve sürdürebilmek için sürekli bir yatırıma ihtiyaç duyarlar. Diğer taraftan, piyasadaki yerleşik şirketler; inovatif yönleriyle pazardaki rekabeti alt üst etme potansiyeli olan fakat bir yandan da finansman, üretim tesisi, pazarlama ve dağıtım ağı, müşteri datası gibi unsurlara ihtiyaçları nedeniyle pazara etkili bir şekilde giriş yapmakta zorlanan girişimlere işbirliği teklifleri götürürler. Böylelikle, yerleşik şirketler, start-up’ların yenilikçi fikir, ürün ve hizmetlerinden, çok düşük bir maliyete katlanarak yararlanma şansı bulurlar. Bu tür teklifler, start-up’lar için bulunmaz nimet gibi görünmekle birlikte, start-up’lar, söz konusu tekliflere, şartları iyice gözden geçirmeden, anlaşma koşullarının kendileri için artı ve eksilerini tartmadan evet dememelidir. Çünkü bu tür anlaşmalar, yerleşik şirketlerinin çıkarlarını gözetirken, start-up’ların yakın gelecekte rekabette elini kolunu bağlayabilecek ve pazarda büyümelerine ket vurabilecek türden dezavantajlı hüküm ve şartlar içerebilir.
Örneğin; start-up’ın yalnızca X şirketine ürün-hizmet sağlayacağına dair münhasırlık hükümleri; anlaşma sonrasında Y sene boyunca geçerli olacak rekabet etmeme yükümlülükleri; start-up’ın kendi tasarımları, ürünleri, know-how’ı üzerindeki yetkilerini kısıtlayıcı türden hükümler, start-up’ın faaliyetlerinin kapsamını sınırlayabilecek, alternatiflerini azaltabilecek ve sözleşmenin diğer tarafı olan X şirketine fiilen bağımlı hale gelmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu noktada, start-up’ların, olumsuz etkilerini sonradan fark edecekleri bir sözleşmenin altına imza atmadan evvel hukuk desteği alması çok önemlidir. Özellikle hakim durumdaki şirketlerin faaliyet gösterdiği pazarlar açısından, bu şirketlerin, rekabet hukukunun kendilerine yüklediği özel sorumluluk gereği, sözleşmeler veya çeşitli uygulamalar yoluyla rekabeti sınırlamaktan kaçınmaya özen göstermeleri beklenir. Sözleşme görüşmeleri sırasında start-up, sözleşmede yer alan sınırlayıcı hükümlerin, rekabet kurallarına aykırı olabileceğini mutlaka dile getirmeli, bu anlamda sahip olduğu farkındalığı ortaya koyarak, bu tarz hükümleri müzakere ve pazarlık konusu etmelidir.
- Devralmalar
Pazarlarında belli bir büyüklüğe ulaşmış yerleşik şirketlerin, ümit vadeden ve kendilerine kafa tutma potansiyeline sahip genç girişimler ortaya çıktıkça, işbirliği olanaklarını olduğu kadar; bu şirketleri devralmak suretiyle, gelecekte karşılarına çıkabilecek güçlü bir rakibi kendi bünyelerinde eritme olasılığını da değerlendirdiklerini görüyoruz.
Pek çok start-up için devir yoluyla “exit”, bir tür başarı olarak görülmekte iken, rekabet hukuku bakış açısından, devir işlemi sonucunda piyasadan bir şirket eksilmiş, rakip şirketin devralınması halinde de bir rakip ortadan kalkmış ve piyasadaki rekabetin canlılığı azalmış oluyor. Her ne kadar, birçok yüksek cirolu devralma işlemi, rekabet otoritelerinin denetiminden geçse de, özellikle pazara henüz girmemiş ya da yeni girmiş ve dolayısıyla halen önemli bir pazar büyüklüğüne ulaşamamış start-up’ların devralınması işlemlerinin, rekabet kurumlarının radarına yakalanmadan hayata geçirebilmesi de ne yazık ki söz konusu.
Öyle ki, Şubat 2020’de ABD Federal Ticaret Komisyonu (FTC), Microsoft, Apple, Amazon, Google ve Facebook’un geçtiğimiz 10 yılda yaptığı yüzlerce devralma işlemini geriye dönük olarak mercek altına aldı ve izne tabi olmayan ya da izin alan devralma işlemlerinin, pazarlardaki rekabeti bozucu etki doğurup doğurmadığını incelemeye başladı. FTC, radarına takılmadan hayata geçirilen, fakat piyasalardaki rekabeti olumsuz yönde etkileyen devralma işlemlerinin ortak özelliklerini ve girişimlerin, büyük şirketler tarafından devralındıktan sonra nasıl performe ettiğini incelemeyi amaçlıyor.
Ülkemizdeki duruma baktığımızda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin 7. maddesinde Haziran 2020’de yapılan değişiklik sonrasında, hakim durum yaratma veya mevcut hakim durumu güçlendirme etkisi yaratmasa bile, piyasalardaki “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu” doğuran devralma işlemlerinin de yasak kapsamına alındığını görüyoruz. Bu değişiklikle birlikte, rekabet otoritelerinin radarından kolaylıkla kaçabilen start-up devralmalarının Rekabet Kurumu tarafından incelenebilmesinin yolu da açılmış oluyor. Yine böylelikle, yerleşik şirketlerin, inovatif ve güçlü potansiyel rakiplerini devralarak, kendi teknolojilerine rakip teknolojileri ortadan kaldırmaları ve bu yolla teknolojik gelişmeye ve rekabete zarar vermeleri şeklinde tarif edilen “öldürücü devralma işlemleri”nin (killer acquisitions) de önüne geçilebileceğini düşünüyoruz.
START-UP, REKABET KURALLARINI NE ZAMAN İHLAL EDER?
Start-up’lar, rekabet kurallarına aykırı davranan şirketler tarafından mağdur edilebileceği gibi, kendileri de birtakım davranış ve uygulamaları ile rekabet otoriteleri tarafından inceleme konusu yapılabilir ve ceza riski altına girebilir.
Ülkemizdeki rekabet mevzuatına baktığımızda, yakın döneme kadar bu riskin daha yüksek olduğunu görüyoruz. Öte yandan, Haziran 2020’de 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesine yapılan ilave ile, Kurul’un, pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak, rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşmalar hakkında soruşturma açmayabileceği düzenlenmiştir. Uygulamaya ilişkin esaslar, Kurul tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirlenecek olmakla beraber, burada Avrupa Birliği (AB) mevzuatına paralel şekilde, belli pazar payı eşiklerinin altında kalan şirketler arasındaki anlaşmaların, rekabet incelemesinden muaf tutulacağını söyleyebiliriz.
AB’de “de minimis” olarak adlandırılan bu kural çerçevesinde; rakipler arası anlaşmalarda, anlaşma taraflarının toplam pazar payı %10’un altında; rakip olmayan şirketler arası anlaşmalarda ise, anlaşma taraflarından her birinin pazar payının %15’in altında olduğu durumda, ilgili anlaşmalara rekabet kuralları uygulanmamakta; teşebbüs davranışları rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olsalar bile cezalandırılmamaktadır. Bu değişiklikle, start-up’ların kendi aralarında veya pazar payı de minimis eşikleri içerisinde kalan başka şirketlerle yapacakları anlaşmaların rekabet üzerindeki etkisinin genellikle önemsiz kabul edileceği ve ceza almayacağını söyleyebiliriz. Ülkemizde uygulanacak de minimis oranlarının ne olacağını, Rekabet Kurulu tarafından pek yakında çıkarılacak tebliğin yayınlanması sonrasında göreceğiz.
Öte yandan, yine Kanun’un 41. maddesinde “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller”, de minimis kuralının sağladığı korumadan hariç tutulmuştur. Dolayısıyla, Rekabet Kurulu’nun “açık ve ağır rekabet ihlali” olarak nitelendirebileceği davranışlar, soruşturma veceza konusu yapılabilir. Bu nedenle, start-up’ların, özellikle rakip şirketlerle yapacakları anlaşmaların niteliklerini, mahiyetini ve kapsamını çok iyi belirlemesi gerekir.
Son olarak, uygulamada çok daha nadiren görülebilecek olmakla birlikte, bir start-up’ın, yepyeni bir ürün veya hizmet ortaya çıkararak, daha evvel hiç var olmayan yeni bir pazar yaratması halinde, söz konusu pazarda hakim durumda sayılması söz konusu olabilecektir. Bu durumda, start-up’ın, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hakim durumunu kötüye kullanmamak konusunda özel sorumluluğu söz konusudur.
Özetle, start-up’lar, rekabet kuralları karşısındaki hak ve sorumluluklarından haberdar oldukları ölçüde, kendilerini bir rekabet ihlalinin mağduru olmaktan koruyabilir, Rekabet Kurumu önünde hak arayabilir ve aynı zamanda, rekabet kurallarına uygun hareket etmek suretiyle, olası cezaların önüne geçebilir.
Selen Yersu ŞAHİN
Yaklaşık 7 yıl Rekabet Kurumu’nda Rekabet Uzmanı olarak görev yaptı. Bilkent Üniversitesi’nde Ekonomi Hukuku, King’s College London’da Rekabet Hukuku yüksek lisansı yaptı. 5 yılı aşkın süredir Anadolu Efes’te Grup Rekabet Uyum Müdürü olarak çalışıyor. 1,5 yıldır, kuluçka aşamasındaki girişimlere mentörlük veriyor.
